Verslag, NAP contact meeting "The Root Causes of, and Ways to manage complex Commercial Contracts" May 23rd 2024

De nieuwe NAP-voorzitter Ron van den Akker opende de avond. Hij gaf aan dat hij de voorzittershamer overgenomen had van Frank van Ewijk; hij dankte Frank daarbij ook voor zijn inzet de afgelopen jaren. Verder meldde hij dat Marije Hoedemakers van Shell als nieuw bestuurslid is aangetreden; Marije introduceerde zich daarbij kort voor de aanwezigen.

Multi million dollar comma

De eerste presentatie werd gegeven door Marcel Ruygvoorn, hoogleraar Commercieel Contracteren te Utrecht en partner bij Van Benthem & Keulen advocaten en notariaat. Om de zaal op te warmen begon hij met de aanwezigen een clausule voor te leggen met de vraag wat de minimale termijn is  van het betreffende contract. Alles in de clausule ademde dat deze 5 jaar zou duren, echter door een wel geplaatste komma bleek voor de rechter dat  deze toch maar 1 jaar te gelden. Deze komma is bekend geworden als de multi milllion dollar comma.

Marcel heeft vorig jaar een studie uitgevoerd bij meer dan 2.000 counsels bij grotere bedrijven, met de vraag of contracten de laatste 10 jaar langer en complexer zijn geworden en wat de redenen daarvoor zijn. Anders geformuleerd, is het nog steeds zo dat voor Nederlands contractrecht geldt dat ‘less is more’? Met enkele grafieken werden de resultaten getoond en daarin was te zien dat contracten zowel langer als complexer zijn geworden en daarmee meer kosten met zich brengen.

Een van de deelnemers uit het onderzoek gaf aan dat bij het opstellen van een contract te veel advocaten betrokken zijn, die zeer theoretische, nauwelijks voorkomende problemen adresseren waardoor het contract voor de niet-juridische collega’s die ermee moeten werken volledig onleesbaar wordt. Gemaakte contractuele afspraken worden niet meer begrepen door de niet-juristen.

Al met al zijn twee oorzaken aan te wijzen voor die groter wordende complexiteit. Eén oorzaak is de Anglo-Amerikaanse invloed van de common law. In het Nederlands civiel recht zijn rechten en verplichtingen van partners in contracten in grote lijnen geregeld en daarom hoeven contracten in principe niet heel dik te zijn. In de Engels/Amerikaanse common law is dat niet het geval en daarom moet daar iedere consequentie worden bepaald in het contract; contracten zijn daar aanzienlijk dikker om dit allemaal te regelen. Een andere oorzaak is de wens van het management om ieder potentieel risico te realloceren bij de andere partij.

Deze realllocatie van risico’s is een interessant verschijnsel. Men denkt vaak in het belang van het eigen bedrijf te handelen door een bepaalde clausule te formuleren, maar bij nadere beschouwing snijdt men zichzelf in de vingers en creëert nieuwe disputen, daar waar weglaten beter ware geweest en vertrouwen te hebben in het Nederlands civiel recht.

The problem with law are the lawyers

Marcel testte de juridische kennis van de zaal met een aantal clausules die tot een uitspraak bij de civiele rechter hebben geleid, dus de uitkomst is geen discussie meer.

De eerste clausule luidde “Indien een Opdrachtnemer toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting onder deze overeenkomst is hij verplicht om alle schade die Opdrachtgever als gevolg daarvan lijdt, te vergoeden”. De vraag was of deze toevoeging door de jurist van de Opdrachtgever gunstig of ongunstig uitwerkte. Het bleek dat dit ongunstig uitwerkte. Het civiel recht geeft aan dat alleen bij force majeur geen schade behoeft te worden betaald. Met deze clausule moet de Opdrachtgever naast force majeur ook nog toerekenbaarheid aantonen, dus al met al meer moeite om schade vergoed te krijgen.

De tweede clausule was juist wel weer gunstig: “Indien Opdrachtnemer tekortschiet in zijn verplichtingen onder deze overeenkomst, heeft Opdrachtgever het recht de overeenkomst te ontbinden”. Het civiel recht geeft aan dat dit alleen kan bij voldoende ernstige tekortkoming; in dit geval is een enkele tekortkoming al voldoende reden. Op een vraag uit de zaal gaf Marcel als antwoord dat het de Opdrachtgever vrij staat om wel of niet van dit recht gebruik te maken; indien gewenst kan de Opdrachtgever de opdracht dus ook gewoon door laten gaan.

Op deze manier werden ook clausules over force majeur, garantieperioden, commissioning data, if-paid-when-paid condities, liability getest in de zaal. De uitkomsten gaven het beeld dat de clausules vaak veel beter weggelaten hadden kunnen worden, zodat de contracthouder zichzelf niet in de wielen rijdt en geen extra disputen veroorzaakt. Uit de test bleek dat vaak zeker de helft van deze zaal een fout antwoord gaf. Uiteindelijk was er een duidelijke winnaar, die Marcel’s boek mocht ontvangen.

Tenslotte werden nog enkele aardige probeersels uit contracten geciteerd die, het kan niet anders gezegd worden, als een tang op een varken slaan. “This agreement is governed by European law” of “This agreement is governed by the laws of the Netherlands and Belgium” of nog mooier “This agreement is governed by the law of liable party”.

De conclusie van Marcel is dat een partij in wiens voordeel een contract wordt opgesteld vaak beter af met het Nederlands civiel recht. Heel vaak creëren bepalingen uit commerciële contracten meer onzekerheid dan de duidelijkheid die bedoeld was. Goede bedoelingen leiden tot meer disputen of zoals Clarence Darrow eens meldde: “the problem with law are the lawyers”.

The train left the station

De tweede spreker was Patric Jansen, onafhankelijk juridisch consultant. Gezien het laatste citaat van Marcel verontschuldigde hij zich dat ook hij jurist is. Hij begon met de constatering dat met onze poging om bepalingen te verhelderen, de bepalingen alleen maar onduidelijk zijn geworden. Hij vroeg vervolgens aan de zaal of contracten te lang en te complex waren of dit schadelijk was voor de business. Op beide werd met ‘ja’ geantwoord en Patric was het daarmee eens.

Vervolgens schetste Patric de context in de huidige contractvorming. Allereerst zijn er vele soorten contracten, contractformaten en condities. Daarnaast zijn contracten langer geworden en complexer. De oorzaken hiervoor zijn divers, zoals Marcel deels ook al noemde, de Anglo-Amerikaanse invloed, de wens om risico’s bij de andere partij neer te leggen, de wens om iedere mogelijke situatie toe te lichten en het gebrek aan vertrouwen. De consequenties hiervan zijn minder efficiency bij het afhandelen en reviewen van contracten, hogere kosten voor al die review, verlies van business of slechte business omdat bepaalde condities over het hoofd zijn gezien.

Patric verwachtte niet dat we terug kunnen naar de goede oude tijd met de dunne contracten; the train has left the station. We zullen moeten dealen met die nieuwe situatie en er het beste van moeten maken; daarvoor gaf hij deze avond een aantal handreikingen. Een contract kent verschillende fasen, van initiatie tot uitvoering en beëindiging. Patric richtte zich deze avond op de zogenoemde pre-executiefase, met offerte-aanvraag, opstellen conceptcontract, contractonderhandelingen, reviews, finalisering en ondertekening.

In een organisatie met een hoog volume aan contracten is een juridische afdeling niet in staat om alle contracten te lezen en te doorgronden. Er is vaak gewoon te weinig te tijd, te weinig personeel en te weinig budget om dit allemaal door die juridische afdeling te laten doen. Daarnaast geldt dat de hogere kosten voor review niet altijd opwegen tegen het eventueel hogere risico als de contracten niet gereviewd worden. We zullen moeten leven met die langere en complexe contracten maar er zijn methoden om dit efficiënter te doen, zonder de juridische afdeling extra te belasten.

Op een vraag aan de zaal wie altijd het hele contract leest, staken naar verwachting van Patric veel mensen hun handen op. Volgens hem is dit niet nodig om te doen, met een goede rolverdeling tussen afdelingen.

Pilaren

Om contracten efficiënter af te handelen is een raamwerk met de volgende vier pilaren noodzakelijk: Standaardisatie, Policies/Processen, People/Collaboration en Technologie. Als dit raamwerk consequent wordt gehanteerd en daar continuous improvement op wordt uitgevoerd door bijvoorbeeld audits, dan geeft dat vertrouwen dat een contract goed wordt afgehandeld binnen een organisatie.

Vervolgens liep Patric die vier pilaren na. Allereerst de Standaardisatie. Gebruik allereerst standaardcontracten en contract templates. Een advies was om altijd weer met een lege template te beginnen; Patric kwam in zijn praktijk zo vaak tegen dat de contractant uit een ander contract per vergissing was blijven staan. Een ander advies is om gebruik te maken van general terms & conditions van de inkoopafdeling en niet steeds weer nieuwe te bedenken. Ook gebruik van nationale en internationale standaards zoals FIDIC en UAV helpt de zaak vereenvoudigen. Daarnaast vereenvoudigen raamwerk- en paraplu-overeenkomsten het werk.

Het werken met templates vereenvoudigt en versnelt al met al het werk en daarnaast zorgt het voor meer consistentie, waardoor fouten verminderen.

Met de juiste inrichting van de pilaar Policies/Processen worden contracten ook efficiënter afgehandeld, dus is er minder tijd nodig. Ook worden alleen de relevante contracten afgehandeld. Verder verlaagt het het risico en geeft het duidelijkheid over ieders rol. Al met al worden zo heel wat kosten bespaard.

Een policy is handig als bijvoorbeeld een volgend 20 pagina’s tellend contract binnenkomt: contract voor levering van een turbine-onderdeel van 15k euro, voor verscheping naar Indonesië met een garantie van 24 maanden. Als er al een contract policy playbook aanwezig is met uitspraken over marges lager dat 3k euro of verscheping naar Indonesië, die compliance officer input vereist, of over 24 maanden garantie, dan wordt zo’n contract nog voordat die in diepte wordt afgehandeld al onderschept door deze policy en is afhandeling waarschijnlijk niet nodig. Uitfilteren is dus een belangrijke policy doelstelling.

Ook het definiëren van processen zoals het instellen van een tender board voor grotere contracten, het vaststellen van workflows, afspraken over storage/retrieval, het kennen van de ‘risk appetite' van het bedrijf, bijvoorbeeld een lumpsum percentage van hooguit 20%, dragen bij tot efficiëntere afhandeling.

Wat betreft de pilaar People/Collaboration is het van belang om de juiste mensen met de juiste competenties in het team te hebben, die hun rol kennen en kunnen samenwerken om zo tot resultaat te komen. Dat houdt in dat mensen eigenaarschap tonen en tot op zekere hoogte risico durven te nemen en dus weten wat de ‘risk appetite’ is. Dat geldt ook voor juridische medewerkers die niet 60% van ieder contract van rood commentaar voorzien, maar aangeven waar exact het risico zit. Silo-aanpak in een bedrijf zonder samenwerking tussen afdelingen leidt tot inefficiëntie en suboptimale resultaten; samenwerking is dus noodzakelijk en weten welke afdeling wat doet.

Wat betreft de pilaar Technology werden de toenemende mogelijkheden van Kunstmatige Intelligentie benoemd, zoals het detecteren van missende clausules. Ook andere zaken zoals herkennen van trends en daarop op tijd acteren. Dit alles vereist wel behoorlijke data-input om tot goede conclusies te komen. Daarnaast is er het laaghangende fruit, zoals het werken met elektronische handtekeningen, tracker tools die eenvoudig bepaalde typen contracten terugvinden zoals voor M&A of due diligence of tools die automatische alerts en notificaties geven.

Zoals eerder genoemd is consequente toepassing van deze processtappen van belang en een belangrijke verantwoordelijkheid van managers. Uitvoering van audits op deze toepassing en herkennen waar verbeteringen nodig zijn leidt tot steeds betere uitvoering.

Samenvattend kon Patric aangeven dat lange en complexe contracten zullen blijven. We zullen allereerst moeten zorgen dat alleen relevante contracten verder worden uitgewerkt. Een combinatie van standaardisatie, juiste policies en procedures, mensen met de juiste competenties en kennis van hun eigen rol en ondersteunende technologie moeten de afhandeling van contracten versnellen. Natuurlijk is exacte invulling van dit alles zeer afhankelijk van het type bedrijf.